Incomprensibili dubbi degli USR sul legittimo subappalto di sola posa in opera

Qualche giorno fa abbiamo inoltrato una nota al Commissario e agli USR con speranza che vengano superate delle incomprensioni relativamente ad alcuni aspetti centrali legati al subappalto dei lavori nella ricostruzione privata.

Questo il contenuto della nota.

In primo luogo deve ricostruirsi normativamente l’istituto del subappalto dei lavori per come è stato pensato dal legislatore della normativa speciale per la ricostruzione:

Art. 31 Decreto Legge 189/2016
((6. Nei contratti fra privati è possibile subappaltare lavorazioni previa autorizzazione del committente e nei limiti consentiti dalla vigente normativa. In tale ipotesi, il contratto deve contenere, a pena di nullità, la dichiarazione di voler procedere al subappalto, con l’indicazione delle opere e delle quantità da subappaltare. Prima dell’inizio delle lavorazioni deve essere in ogni caso trasmesso l’addendum al contratto di appalto contenente l’indicazione delle imprese subappaltatrici, le quali devono essere iscritte nell’Anagrafe di cui all’articolo 30, comma 6. Sono nulle tutte le clausole che dispongono il subappalto al di fuori dei casi e dei limiti sopra indicati)).

Art. 23 Ordinanza 19
“3. Nel caso di cui all’articolo 31, comma 6, del decreto legge, la volontà dell’impresa affidataria di subappaltare alcune lavorazioni speciali [il riferimento doverebbe essere espunto in forza alla modifica intervenuta al decreto 189] nel limite del 30% del costo ammissibile a contributo e l’autorizzazione del committente devono risultare espressamente dal contratto d’appalto. Quest’ultimo deve contenere l’indicazione delle imprese subappaltatrici, le quali devono essere iscritte all’Anagrafe antimafia di cui all’articolo 30 del decreto legge e in possesso di idonea qualificazione per le lavorazioni specialistiche, nonché l’importo dei lavori affidati.
4. Nell’ipotesi di cui al precedente comma 3, il subappalto non può essere affidato sulla base di ribassi maggiori del 20% sui prezzi del contratto di appalto, e il contratto di subappalto deve prevedere l’obbligo dell’impresa affidataria di provvedere, per ogni stato di avanzamento e per lo stato finale, al pagamento del subappaltatore entro 30 giorni dalla riscossione della relativa quota di corrispettivo. Il direttore dei lavori vigila sull’osservanza delle prescrizioni di cui al presente comma e ne attesta il rispetto con esplicita dichiarazione sullo stato di avanzamento lavori e sullo stato finale.”

Schema Contratto Ordinanza 19
“8. L’appaltatore è tenuto all’osservanza degli obblighi previsti dal decreto legge 17 ottobre 2016, n. 189 convertito dalla Legge 15 dicembre 2016 n. 229 e s.m.i, e dalle ordinanze del Commissario straordinario emesse ai sensi dell’art. 2 della stessa legge.”

L’origine delle incomprensioni potrebbe derivare dalla mancata definizione del regime normativo in cui il subappalto della ricostruzione privata si colloca.

Esistono due concetti di subappalto: uno aperto e libero di derivazione civilistica valido per tutti i lavori privati, un altro di stampo pubblicistico più articolato legato al regime speciale degli appalti pubblici come disegnato dal D. Lgs. 50/2016.

Deve chiarirsi che la ricostruzione privata non è un appalto pubblico, questo per espressa conferma dell’art. 3 del D. Lgs. 50/2016 ma anche per numerose conferme giurisprudenziali intervenute negli anni.

Quindi, in ogni caso, il regime normativo da applicare per la ricostruzione privata è senz’altro quello generale del Codice Civile in quanto il D.Lgs. 50/2016 non può essere applicato senza un eventuale richiamo.

La questione si complica leggendo l’articolo del DL 189/2016 che prevede che il subappalto può essere concesso nei “limiti consentiti dalla vigente normativa” tale rinvio non può che fare nuovamente riferimento alla normativa coerente che sarebbe quella del Codice Civile che però non ha alcun limite quantitativo se non quello legato all’autorizzazione del committente (l’unico limite al subappalto che pone il CC è proprio questo, nessun altro).

Con l’emanazione delle ordinanza negli anni si è compreso però che i limiti a cui faceva riferimento il legislatore della ricostruzione fosse erroneamente quello degli appalti pubblici (30% prima della modifica avvenuta dallo Sblocca Cantieri), una svista che poteva starci avendo considerato l’appalto di ricostruzione privata un appalto pubblico; un errore frequente che porta a credere che la sola presenza di risorse pubbliche porti all’applicazione del Codice Contratti.

Dunque, pur non essendo un appalto pubblico stiamo trattando i limiti di subappalto della ricostruzione privata come se lo fosse, senza alcuna intenzione e direzione tracciata dal legislatore della ricostruzione.

Vediamo quindi che l’ordinanza 19, ad ispirazione pubblicistica, prevede due limiti quantitativi al subappalto che sarebbero i seguenti:

1 – limite del 30% del costo ammissibile a contributo (solo contributo, senza accollo), a differenza degli appalti pubblici che ragionano sull’importo del corrispettivo totale;

2 – limite del 20% sui prezzi del contratto di appalto, in maniera identica agli appalti pubblici.

Fatto il dovuto inquadramento si vogliono sollevare le seguenti tre questioni.

CONTESTAZIONE DEL COTTIMO DA PARTE DEGLI USR

Continuamente riceviamo segnalazione da parte dei nostri retisti sul fatto che gli USR in alcuni casi non consentono subappalti il cui alla lavorazione subaffidata sia sottratta la fornitura del materiale.

Nel momento in cui l’impresa nell’indicare il subappalto comunica che provvederà ad un subappalto di sola posa in opera c’è perciò immancabilmente l’istruttore che lamenta qualche problema di non ben specificato.

Dunque cerchiamo di chiarire la cosa una volta per tutte, a quattro anni dal sisma non possiamo ancora permetterci incomprensioni e indecisioni.

Assodato che la norma della ricostruzione, come premesso, sembra aver preso in considerazione la normativa degli appalti pubblici “quale vigente normativa”, il cottimo è pienamente valido.

Per definizione dell’articolo art. 3 lett. ggggg-undecies) del Codice Contratti Pubblici possiamo comprendere la natura del cottimo che è: (…) l’affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile ad impresa subappaltatrice (…) che può risultare inferiore per effetto dell’eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, di apparecchiature e mezzi d’opera da parte dell’appaltatore.

Il cottimo altro non è che un subappalto privato della fornitura dei materiali, l’articolo 105 che regolamenta il subappalto ci parla anche del cottimo che è una fattispecie perfettamente inquadrata nel subappalto.

Da prassi consolidata poi, l’istituto è correntemente usato negli appalti pubblici, pacificamente e ogni livello e tipologia di lavoro.

Se è vero, come è vero, che stiamo trattando il subappalto della ricostruzione privata come un appalto pubblico, il cottimo è valido e non possono esserci contestazioni.

Se è possibile per l’appaltatore subappaltare una fornitura con posa in opera di pavimento, perché l’ordinamento dovrebbe vietare la sola posa in opera di quel pavimento se il materiale fosse fornito dall’appaltatore? E’ quantomeno paradossale.

Probabilmente la confusione deriva dal fatto che si confonde il cottimo con la somministrazione di personale o il distacco illegittimo, una vicenda atavica che discende da una difficoltà di comprendere tali condizioni per i giuristi e fiscalisti che non conoscono la realtà operativa di cantiere.

Se poi non si volesse prendere per valida la normativa sugli appalti pubblici, non resterebbe che prendere in considerazione il codice civile che non impone poi alcun tipo di limite.

Per come vogliamo porre la questione, non esiste un limite a tale tipologia di subappalto: se il legislatore della ricostruzione avesse intenzione incomprensibilmente di negare tale facoltà, lo dovrebbe prevedere nella norma speciale. Di conseguenza ci sarebbe una contestazione delle imprese in quanto ciò costituirebbe un palese ostacolo al principio di libera organizzazione.

Si coglie l’occasione da ultimo per invitare a rivalutare due questioni fondamentali.

CHIARIMENTO NORMA DA APPLICARE

Sarebbe il caso di definire in maniera univoca le norme che disciplinano il subappalto della ricostruzione, si chiarisca definitivamente che le fattispecie, i limiti, le esclusioni, e modalità di autorizzazione, sono quelle del D. Lgs. 50/2016, oppure si dica se questa norma vale solo per i limiti quantitativi, o ancora non vale per niente. La ricaduta in subappalto illegittimo può portare a conseguenze disastrose per l’impresa, si offra la giusta chiarezza normativa perciò.

CHIARIMENTI SUL LIMITI AL SUBAPPALTO DA RIALLINEARE

Da ultimo, ci si confronti con la normativa nazionale ed europea in materia di subappalto, come noto i limiti vacillano, ad oggi abbiamo un limite nazionale del 40% per la quota lavori e 20% per lo sconto di riassegnazione, mentre per il diritto europeo ogni limite è illegittimo.
Per questo quadro assolutamente instabile, il rimando ai “limiti consentiti dalla vigente normativa” appare quantomeno inutile e svantaggioso. Si fissino allora limiti indipendenti con chiarezza.

Tali considerazioni sono valide anche per le ordinanea diverse dalla 19 e per gli appalti pubblici ove ricorra tale modo di interpretare.

Restiamo a disposizione per confronti e consultazioni finalizzate alla soluzione delle problematiche descritte.

16/10/2020

Direzione Renovo